Привлечение к субсидиарной ответственности. Возможная методика защиты.

В действующей редакции Закона о банкротстве содержится , по существу , всего два основания для привлечения к субсидиарной ответственности.
      Первое основание. Согласно статье 61.12 Закона о банкротстве субсидиарная ответственность наступает: «за неисполнение обязанности по подаче заявления «должника» в Арбитражный Суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в Арбитражный Суд с заявлением «должника» или принятию такого решения) в случаях и в срок, установленные статьей 9 Закона о банкротстве». Ответственным в данном случае является лицо, на которое возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления «должника» в Арбитражный Суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в Арбитражный Суд.
      Привлечь к ответственности , по этому основанию, в большинстве случаев можно только руководителя организации. Однако, в соответствие с указаниями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве",  к ответственности может быть привлечен и участник (учредитель) организации, если он знал о наступлении бедственного положения и не инициировал созыв общего собрания участников (акционеров) для принятия решения об обращении в Суд с заявлением о банкротстве.
    Существенной особенностью данного основания для привлечения является то, что в размер ответственности могут быть включены только требования кредиторов, которые возникли после неисполнения соответствующей обязанности. Иными словами, все долги, просуженные до этого момента не входят в зону ответственности по данной статье.
      Второе основаниеявляется более не конкретным, поскольку согласно статье 61.11 Закона о банкротстве субсидиарная ответственность наступает, если полное погашение требований кредиторов невозможно в следствии действий и (или) бездействий, контролирующего «должника» лица.
      Одним из средств правильной юридической деятельности является внимательное изучение и применение нужной редакции Закона о банкротстве.

      Судебный арбитражный процесс является действием состязательным. То есть, именно стороны спора должны занимать активную позицию в деле. Суд, конечно, должен установить закон подлежащий применению в каждом конкретном деле, однако, если сторона не заявила о применении конкретной редакции закона (отличающейся от действующей), то вероятнее всего в большинстве случаев Суд, не долго думая, использует именно последнюю  редакцию соответствующего Закона.
      В тоже самое время в определенных случаях нахождение и использование правильной редакции может в корне поменять отношение к делу в конкретном споре. Для примера, сравним две редакции Закона о банкротстве в части субсидиарной ответственности:
  – Действующая редакция ст. 61.10 ( действует с 01.07.2017 г.): «Если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.»;
   – Предыдущая редакция (статьи 61.10 не существовало, аналог статьи 61.10 содержался в изложении ст. 2): «лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом …».

      Формулировки схожие,  и один и тот же срок – 3 года, но есть важная деталь. В прошлой редакции 3 года отсчитывались до даты возбуждения дела о банкротстве Судом, а в действующей редакции 3 года отсчитываются уже от возникновения признаков банкротства (которые  появляются гораздо раньше факта возбуждения дела Судом). Таким образом, по спорам о привлечении к субсидиарной ответственности после 2017 года можно пытаться привлечь ответчиков, которые были связаны с должником в гораздо более длительный период времени, предшествующий делу о банкротстве, доказывая лишь факт того, что неплатежеспособность компании наступила раньше, чем появилось дело о банкротстве.
Есть еще и более ранняя редакция этой же 2 статьи (в редакции Закона от 28.06.2013г.). Она предусматривала 2х летний срок до принятия  Арбитражным Судом заявления о банкротстве.
     Таким образом, определение верной редакции при рассмотрении споров о субсидиарной ответственности позволяет в некоторых случаях вывести «ответчика» из под статуса контролирующего должника лица, в силу применения соответствующей редакции данного Закона.